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关于增值电信业务经营许可证,你拿全了么?

更新时间:2021-04-24 10:01点击:

 前言: 
近期,工作中遭遇到不少业务同事询问增值电信业务所需的许可,特就相关问题进行了梳理政合,供其他有需要的法务同仁们予以参考。
增值电信业务简述
(一)何为增值电信业务
根据《电信业务分类目录(2015年版)》我国电信业务分为基础电信业务
(主要包含固定通信业务、蜂窝移动通信业务等)和增值电信业务两类。增值电信业务又分为两类:第一类增值电信业务为基于设施和资源类的业务,第二类增值电信业务为基于公共应用平台类的业务,主要又分为六个小类,详见下图。
(二)何为增值电信业务经营许可
根据《中华人民共和国电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》等相关规定,国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。如擅自经营的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,没收违法所得,处违法所得3倍以 上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。
故如企业希望从事增值电信业务,需要就拟经营的增值电信业务进行申请,
获得批准后才可经营。但需要注意的事,增值电信业务经营许可证”并不意味着其可从事所有的增值电信业务,而要具体看该证中核准的业务种类,如以字母缩写代称的ICP(Internet content provider)证、ISP(Internet service provider)证、EDI(Electronic Data Interchange)证等等。
资质申请实务过程中,出现的部分问题
(一)增值电信业务门类的界定问题
如前所述,电信业务的门类区分标准,存在一些模糊的地方,如B21类和B25类具体包含的业务场景,就需要了解相关业务的具体情况来进行判断:
1.B2类业务中的B21类业务,在线数据处理与交易处理业务(EDI证)
在线数据处理与交易处理业务是指利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台,通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。
1.2业务实际类型及场景
如天猫、京东商城、淘宝、易趣、百度外卖、携程、团购、滴滴出行等;
电子数据交换业务场景
如海关报税EDI。
网络/电子设备数据处理业务场景
:如M2M和消费电子设备、可穿戴设备等数据处理和管理平台。阿里智能、京东智能、华为智能(针对不限定品牌的设备开放的APP)
:依据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发[2015]221号)的相关规定,网络借贷、股权众筹融资需要申请此类资质。
2.B2类业务中的B25类业务,信息服务业务(ICP证和SP证)
B25类信息服务的概念较广,具体包含5类子服务类型,但实务领域需要注意的是,需要接入网络的类型和是否有偿服务等问题:
2.1 ICP和SP证的区别
ICP证与SP证均属于B25类的许可证,为网络用户提供信息服务。区别在于,ICP证所涉服务基于
,SP证所涉服务基于
非互联网(一般为移动网)
2.
ICP许可制度和备案制度
依据《互联网信息服务管理办法》(国务院令第292号)互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等盈利性的服务活动。非经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息等非盈利性服务活动,如社区论坛服务。”
从ICP许可和备案角度说,国家对经营性互联网信息服务实行许可+备案制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。
2.3 其他资质的问题
当然,涉及具体场景,除了增值电信业务经营许可证外,可能还要根据业务实际场景,申请其他的衍生型业务资质,如信息发布业务,可能就还需另行申请网络文化经营许可证、互联网新闻信息服务许可证等资质。而企业云服务则需要取得B11类的IDC证书等。
(二)外资准入的问题
根据《外商投资法》、《外商投资法实施条例》、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》、《电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等相关法律法规及规范性文件,增值电信业务一般要求对外资均有所限制:
主要指互联网新闻信息服务/网络出版/网络视听节目服务/互联网文化经营服务(音乐除外)/互联网公众信息发布等业务。
一般要求外资股比不超过50%【电子商务、国内多方通信、存储转发、呼叫中心除外,笔者查询了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》,相关业务领域已放开对外资的限制。另依据CEPA协议,外商投资企业可以申请从事基础电信业务中的IDC/ISP业务,但仅限向港澳资本开放,且外资比例不超过50%。外商投资企业申请IDC/ISP业务需先取得,由商务部批准的《外商投资企业批准证书》】。
备注:依据《国务院关于取消和下发一批行政许可的决定》国发【2020】13号,对《外商投资经营电信业务审定意见书》已经取消。
3.跨区域经营的问题
依据相关规定,如企业跨地域经营电信业务,除向省通管局提请许可外,可能还需获得工信部核发许可。
4.网络安全保护的问题
部分建议
针对增值电信业务中的外资限制问题,笔者还是建议由业务侧首先梳理中具体的公司业务类型来加强法务侧的判断,而针对法务侧,笔者初步有如下几个想法,供相关法务同仁参阅:
(一)与境内持牌机构联合运营
可考虑与具体资质的相关机构进行联合运营或进行业务外包,但如果超越红线(例如外方公司直接与客户签订合同并收费,外方公司直接获取、转移网络运营数据(含个人信息),完全用外方品牌对外提供服务等),还是有可能被认定为“向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可”,“为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件”。
可考虑通过股权代持的形式,来避免股权穿透,但实际操作中仍面临着实际投资人面临隐名持股协议可能被认定为违反法律行政法规强制性规定(电信行业属于限制外商投资领域)而无效的风险。此外,即便股权代持协议有效,也面临显名股东违约失控、侵害隐名股东利益时,隐名股东无法通过显名化程序变更为工商登记股东的风险。所以,依据《九民纪要》的相关章节,如选择采用此种方式,隐名股东需要注意股权代持协议文本的完备性,同时应注意保留对公司事务参与表决及其他股东知晓股权代持的相关痕迹。
(三)考虑搭建VIE架构
除上述途径外,还可考虑搭建VIE架构,但实际操作中,企业的股权架构往往已经搭建完毕,此时再考虑搭建VIE架构,可能工作量较大,需要综合考虑资金流动、税务成本、业务合规和协议控制、股东隐私保护等多方面的问题,涉及的法律知识较多,可能不是单纯企业内部法务可以独立完成的工作了。但回归到本身的问题角度,还是要考虑协议控制中协议的完备性,如从公司控制权考虑的债权协议、股权质押协议、反稀释条款和优先认购权协议以及从资金流动角度考虑的知识产权许可协议等协议。

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